Quase cinquenta anos após a promulgação da Lei nº 6.404/1976 (“LSA”), ainda existe dúvida no direito brasileiro a respeito de quem – e em quais condições – pode propor ação de responsabilidade contra um acionista controlador.

Com efeito, persiste divergência entre determinados entendimentos do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) e julgados da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”).

Em 28 de fevereiro de 2023, o Colegiado da CVM proferiu decisão^[1] que vai na contramão da interpretação adotada pelo STJ em 2022^[2] – a qual já reiterava precedentes de 2014^[3] sobre o tema. A coexistência de entendimentos opostos entre as duas instâncias traz insegurança jurídica e impõe desafios concretos à dinâmica de disputas societárias, em especial nas companhias abertas.

A controvérsia gira em torno da interpretação dos artigos 159^[4] e 246^[5] da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976, “LSA”). O art. 159 disciplina a ação de responsabilidade contra administradores e condiciona seu ajuizamento à deliberação prévia da assembleia geral, prevendo legitimação subsidiária dos acionistas apenas nas hipóteses dos §§ 3º e 4º. A seu turno, o art. 246 trata da responsabilização do acionista controlador por abuso de poder de controle e confere legitimidade direta a acionistas titulares de ao menos 5% do capital social^[6] (§ 1º, “a”) ou àqueles que ofereçam caução para custas e honorários, em caso de improcedência (§ 1º, “b”) – sem qualquer exigência de deliberação assemblear.

No precedente do STJ de 2022^[7], acionistas minoritários da JBS S.A. (“JBS”) instauraram dois procedimentos arbitrais visando à responsabilização dos controladores por supostos abusos. Posteriormente, a própria companhia deliberou em assembleia geral iniciar procedimento arbitral contra administradores, ex-administradores e acionistas controladores. Diante da coexistência de múltiplos procedimentos, a JBS suscitou conflito de competência, o qual foi apreciado pela Segunda Seção do STJ.

O tribunal entendeu que a lógica do artigo 159 poderia ser aplicada, por analogia, às ações contra o controlador – o que implicaria exigir uma deliberação assemblear prévia como condição para o ajuizamento da demanda pelos acionistas. Na prática, a atuação dos minoritários ficaria condicionada à inércia ou à recusa da própria companhia. Privilegiando uma perspectiva estritamente processual, o STJ também indicou que o ajuizamento de ação pela companhia (legitimada ordinária) acarretaria a extinção automática da ação derivada movida pelos minoritários (legitimação extraordinária) em curso.

Um ano depois, em 2023, o colegiado da CVM^[8] apreciou processo administrativo instaurado a partir de reclamação de fundo de investimento acionista minoritário da JBS, que alegou a prática de ilícitos por administradores e controladores. Em sede recursal, o fundo suscitou dois pontos centrais: (i) a desnecessidade de deliberação assemblear prévia para que minoritários proponham ação contra o controlador; e (ii) a impossibilidade de extinção automática dessas ações, em razão do posterior ajuizamento de demanda pela própria companhia.

Embora o colegiado tenha rejeitado o recurso quanto à apuração dos ilícitos, firmou entendimento relevante sobre ambos os pontos: o regime do art. 159 não se estende às ações fundadas no art. 246, e o ajuizamento de ação pela companhia não extingue automaticamente as demandas anteriormente propostas pelos minoritários. A CVM destacou que o silêncio da LSA não autoriza a anulação de ação regularmente instaurada apenas pela iniciativa posterior da companhia. Sob o ângulo econômico, argumentou-se ainda que a extinção aniquilaria os incentivos financeiros – prêmio e honorários – indispensáveis para que o minoritário assuma os custos e riscos do litígio, abrindo espaço para que controladores utilizem o ajuizamento tardio de novas ações como estratégia para evitar condenações mais severas.

A divergência tem reflexos concretos. Sob a ótica do STJ, a exigência de deliberação assemblear pode funcionar como filtro institucional, evitando a proliferação de ações e concentrando a iniciativa na própria companhia. Por outro lado, sob a perspectiva da CVM, essa exigência pode esvaziar a efetividade da responsabilização do controlador, na medida em que este, ainda que se abstenha de votar na respectiva deliberação assemblear, poderá, mais tarde, restringir ou influenciar a atuação dos administradores em relação à causa proposta pela companhia contra ele.

A ação prevista no art. 246 integra o sistema de freios e contrapesos da LSA e constitui instrumento essencial de proteção das minorias contra abusos. Seu enfraquecimento pode ter consequências negativas relevantes em um ambiente societário de capital concentrado como o brasileiro.

A harmonização interpretativa entre o STJ e a CVM é condição necessária para conferir maior segurança jurídica e previsibilidade nas relações societárias. A consolidação de um entendimento que equilibre a autonomia da companhia e a capacidade fiscalizatória dos minoritários é essencial para o bom funcionamento do mercado de capitais – e a leitura funcional do art. 246, nos moldes defendidos pela CVM, parece ser o caminho mais alinhado com os objetivos da LSA.

[1] Disponível em:

https://conteudo.cvm.gov.br/export/sites/cvm/decisoes/anexos/2023/20230228/Reg_2672__Voto_DJA.pdf

[2] STJ – CC: 185702 DF 2022/0023291-6, Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, Data de Julgamento: 22/6/2022, S2 – Segunda Seção, Data de Publicação: DJe 30/6/2022.

STJ – REsp: 1214497 RJ 2010/0171755-3, Relator: Ministro João Otávio de Noronha (Rel. p/ acórdão Ministro Raul Araújo), Data de Julgamento: 23/9/2014, T4 – Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 6/11/2014 e STJ – REsp: 1207956 RJ 2010/0143815-3, Relator: Ministro João Otávio de Noronha (Rel. p/ acórdão Ministro Raul Araújo), Data de Julgamento: 23/9/2014, T4 – Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 6/11/2014.

[4] Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. (…)
§ 3º Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no prazo de 3 (três) meses da deliberação da assembléia-geral.
§ 4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social.
§ 5° Os resultados da ação promovida por acionista deferem-se à companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados. (…)

[5] Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117.
§ 1º A ação para haver reparação cabe:
a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;
b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente.
§ 2º A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as custas, pagará honorários de advogado de 20% (vinte por cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização.

[6] Percentual passível de redução escalonada no âmbito das companhias abertas, de acordo com o valor do capital social, conforme art. 291 da LSA e Resolução CVM nº 70/2022.

[7] STJ – CC: 185702 DF 2022/0023291-6, Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, Data de Julgamento: 22/6/2022, S2 – Segunda Seção, Data de Publicação: DJe 30/6/2022.

[8] Processo Administrativo n° 19957.007423/2021-12.