Nas operações de aquisição de sociedades, o adquirente paga não apenas pelos ativos tangíveis da sociedade-alvo, mas pelo seu valor intangível, do qual fazem parte a carteira de clientes e o corpo de colaboradores. Ocorre que, durante a transação e mesmo depois de seu fechamento, o vendedor continua a manter um relacionamento próximo com esses elementos, e daí nasce o risco de que volte a atrair para si a clientela ou os profissionais ligados ao negócio que acabou de alienar. É justamente para conter esse risco que as partes recorrem, entre outros instrumentos, à chamada cláusula de non solicitation.
A cláusula de non solicitation, comumente vertida ao português como “cláusula de não-solicitação”, é a disposição contratual pela qual uma das partes de uma operação se obriga a não assediar, aliciar ou atrair a base humana ou comercial da outra. Em operações de aquisição, ela costuma vincular o vendedor em favor do adquirente e reúne, a rigor, duas obrigações autônomas e de natureza distinta. A primeira veda o aliciamento de colaboradores, impedindo que o vendedor recrute para si os empregados-chave transferidos com o negócio. A segunda veda a abordagem de clientes, impedindo que o vendedor se dirija ativamente à clientela conquistada pela sociedade adquirida. Ainda que costumem ser redigidas lado a lado e sob o mesmo nome, cada uma tem racional, risco e calibragem próprios.
Convém distingui-las da cláusula de não-concorrência, com a qual costumam conviver nos contratos de compra e venda de participação societária. Enquanto a não-concorrência impede o vendedor de atuar no mesmo mercado ou ramo da sociedade alienada, a não-solicitação não chega a tanto, pois não impede a concorrência em si, apenas veda o aliciamento de clientes ou colaboradores ligados ao negócio adquirido. Trata-se, por isso, de restrição mais estreita e mais palatável ao vendedor que pretenda seguir empreendendo, sem que o adquirente precise renunciar à proteção que busca ao pagar pelo valor do negócio.
Na prática, a estruturação da cláusula costuma passar por alguns elementos recorrentes, como a identificação de quem está obrigado, a delimitação do que exatamente está protegido, isto é, os colaboradores-chave e a carteira de clientes vinculados ao negócio, o prazo de vigência da obrigação e, com frequência, as exceções que preservam a atuação legítima das partes. Como é bastante comum que sejam negociadas no mesmo contexto da cláusula de não-concorrência, que costuma ser intuitivamente mais relevante para as partes, infelizmente é comum que as obrigações de não solicitação sejam negociadas de maneira menos detida e com menos customização, com redação padronizada que só revela suas limitações quando posta à prova.
O fundamento dos dispositivos de não solicitação repousa sobre dois pilares do direito contratual brasileiro. O primeiro é a liberdade contratual, prevista no art. 421[1] do Código Civil, cujo exercício se dá nos limites da função social do contrato. O segundo é a boa-fé objetiva, consagrada no art. 422[2] do mesmo diploma, que impõe às partes deveres de lealdade e cooperação que subsistem mesmo depois do encerramento da operação.
Por sua natureza restritiva, a cláusula de não-solicitação exige equilíbrio entre os interesses do adquirente e do vendedor, e são esses princípios que legitimam sua inserção nos documentos da operação. Uma restrição excessivamente longa em duração ou ampla em abrangência pode configurar onerosidade excessiva e desequilíbrio contratual, expondo o dispositivo ao risco de ser declarado nulo ou de ter seu alcance reduzido pelo Poder Judiciário. As partes são livres para pactuar limitações, portanto, mas devem fazê-lo de modo proporcional e por meio de redação criteriosa[3].
Depreende-se, pois, que a eficácia da cláusula depende, em grande medida, da precisão de sua redação, que deve delimitar com clareza as partes vinculadas, os colaboradores e clientes protegidos, o prazo e o território de abrangência. Especialmente em operações de M&A, redações apoiadas em termos genéricos, vagos ou excessivamente subjetivos tendem a ser reputadas inválidas, por afronta ao princípio da razoabilidade, além de gerarem insegurança quanto aos limites da atuação futura do vendedor. Sua justificativa está na preservação do valor do negócio adquirido, que abrange os clientes e os colaboradores ligados a ele.
Colhe-se parâmetro, ainda, na orientação do CADE. A Súmula nº 05/2009[4] dispõe que “é lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência com prazo de até cinco anos da alienação de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de comércio”. Embora se refira especificamente à cláusula de não-concorrência, seus parâmetros de proporcionalidade, fixados sob a ótica do controle de concentrações, acabam servindo de referência também para as demais restrições acessórias pactuadas em atos de concentração, entre elas a não-solicitação. A recomendação, portanto, é que a cláusula de não-solicitação seja proporcional em matéria, prazo e território.
No caso dos clientes, a exceção que costuma sobreviver é admitir negócios genuinamente novos com aquele cliente, desde que desvinculados do relacionamento que a sociedade adquirida já mantinha com ele e que não tenham sido antes oferecidos a ela. Protege-se, assim, a ausência de continuidade com o relacionamento anterior. No caso dos colaboradores, as exceções mais comuns são a contratação de pessoas previamente identificadas e liberadas, a seleção por processos amplos de recrutamento e a contratação de quem tenha deixado a empresa por um processo natural, seja por iniciativa própria, seja por dispensa da sociedade, sem que o vendedor tenha induzido esse desligamento. Mesmo nesses casos, é comum estabelecer um prazo de carência entre a saída e a recontratação. Mais do que presumir má-fé, esse prazo poupa as partes de discutir, caso a caso, se houve ou não indução por trás do desligamento. Esses contornos são apenas ilustrativos, não uma fórmula fechada, e cada operação admite os ajustes que lhe forem próprios.
Delimitada a cláusula nesses termos, resta assegurar que ela realmente funcione quando descumprida. Raramente basta contar apenas com a indenização por perdas e danos, pois esse caminho exige iniciar uma disputa e, ainda assim, comprovar o prejuízo sofrido, tarefa que se mostra particularmente árdua nos casos de aliciamento, em que o dano dificilmente se isola com precisão. Por isso, prefere-se fixar desde logo, no próprio contrato, uma multa de caráter dissuasório e não meramente compensatório, exigível independentemente de qualquer prova de prejuízo. A tutela específica, por meio de obrigação de não fazer, e a própria ação por perdas e danos seguem disponíveis, mas raramente bastam sozinhas. Sem uma multa objetiva já prevista, a parte prejudicada costuma ter dificuldade para sair do lugar.
Não é incomum, nesse contexto, que a multa, pensada como punitiva e não compensatória, seja calibrada por um parâmetro objetivo, como o faturamento gerado pelo cliente aliciado ou a remuneração do colaborador que deixa a empresa, cumulada com ressalva expressa do direito de a parte prejudicada pleitear perdas e danos complementares.
Em qualquer hipótese, as penalidades hão de observar os limites de razoabilidade que informam a própria cláusula de não-solicitação. É o que se extrai do art. 413[5] do Código Civil, que faculta ao juiz reduzir a penalidade quando a obrigação principal houver sido cumprida em parte, ou quando o respectivo montante se revelar manifestamente excessivo diante da natureza e da finalidade do negócio.
Em síntese, nas operações de fusões e aquisições, a cláusula de não-solicitação se afirma como um instrumento valioso de proteção do valor intangível adquirido, sobretudo a carteira de clientes e o corpo de colaboradores ligados ao negócio. Quando bem redigida e adequadamente equilibrada, ela adiciona segurança jurídica à transação depois do fechamento e reduz os litígios ligados ao desvio de clientela e à perda de talentos, preservando o racional econômico-financeiro da operação em harmonia com os princípios da liberdade contratual e da boa-fé objetiva.
[1] Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
[2] Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
[3] A doutrina admite a validade dessa espécie de estipulação apenas dentro de balizas específicas. A lição de Arnoldo Wald e Alberto Xavier é elucidativa a esse respeito: “Com efeito, o princípio da liberdade do trabalho seria ofendido se se estipulasse que alguém não poderia trabalhar em qualquer setor de atividade, em qualquer lugar e para todo o sempre. Mas, obviamente, essa liberdade não é atingida se a restrição for temporária, livremente consentida e justamente retribuída.”. Pacto de Não-Concorrência: Validade e seus Efeitos no Direito Brasileiro. Revista dos Tribunais Online, Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial, v. 2, p. 8
[4] Disponível em: Súmula nº 05, de 09 de dezembro de 2009.
[5] Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.