É comum que, ao longo da vida de uma companhia, o acionista controlador promova sucessivos aumentos de capital. O acionista minoritário que não acompanha os aportes – por falta de recursos ou de interesse – tem sua participação proporcionalmente diluída.
Nessas situações, cabe indagar até que ponto essa diluição é mera consequência de uma decisão legítima de financiamento da empresa ou se, ao revés, representa instrumento de abuso, voltado a esvaziar a influência da minoria. A questão põe em tensão dois valores centrais do direito societário: a prevalência do princípio majoritário, de um lado, e a proteção do acionista minoritário, de outro.
A Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976 ou, simplesmente, “LSA”) traz alguns mecanismos que buscam mitigar esse conflito. Além de prever, de modo amplo e genérico, que a adoção de medidas não orientadas pelo interesse da companhia e que visem a prejudicar minoritários representa uma hipótese de abuso do poder de controle (art. 117, § 1º, alínea “a”), a lei estabelece, em seu art. 170, § 1º[1], a disciplina da fixação do preço de emissão de novas ações, justamente para evitar a diluição injustificada da participação dos antigos acionistas.
Foi sob esse pano de fundo normativo que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ consolidou sua orientação sobre o tema, ao julgar o REsp 1.337.265/SP[2]. A controvérsia opôs acionistas minoritários do Banco Sudameris Brasil S.A. à sua controladora, o Banque Sudameris S.A., em ação fundada no art. 246, § 1º, “b”, da LSA[3] – dispositivo que autoriza acionistas minoritários a, mediante determinadas condições, pleitear em nome próprio a reparação de danos causados à companhia pela controladora (hipótese de legitimação extraordinária).
No mérito, os autores sustentaram que a controladora teria orquestrado a aquisição do controle do Banco América do Sul S.A. (“BAS”) mesmo ciente de suas péssimas condições financeiras, em descumprimento a condição prevista em “Memorando de Entendimentos”, que vedava a consumação da operação, caso o passivo a descoberto do banco superasse R$ 15.000.000,00. Alegaram, ainda, que as empresas de auditoria contratadas para a due diligence teriam omitido parte do passivo e simulado ativos inexistentes, e que a operação foi deslocada para sociedade de capital fechado do mesmo grupo, de modo a dificultar o acesso aos termos da negociação pelos minoritários. Por fim, a controladora teria promovido aumentos de capital expressivos – da ordem de US$ 650 milhões – com o suposto propósito de diluir os minoritários, reduzir o valor patrimonial de suas ações e viabilizar o fechamento do capital. Tanto a sentença quanto o Tribunal de Justiça de São Paulo julgaram a ação improcedente, por não vislumbrarem critério objetivo capaz de comprovar o prejuízo alegado.
Ao negar provimento ao recurso, por unanimidade, a Terceira Turma do STJ estruturou seu entendimento – de não enquadramento em hipótese de abuso de controle por meio de diluição injustificada – em torno de três pilares.
O primeiro é o de que a aquisição do controle de outra instituição financeira não é operação estranha ao objeto social de um banco; ao contrário, integra a lógica de expansão da atividade bancária, especialmente comum no período do Proer (Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional), momento marcado por intensa consolidação do setor e por sucessivos processos de reestruturação e aquisição de controle, em que a concorrência com grandes grupos estrangeiros tornava o crescimento uma necessidade competitiva. Soma-se a isso que, por ser controlado por capital estrangeiro, o Sudameris Brasil dependia de decreto presidencial para abrir novas agências, e a contrapartida exigida pelo Governo foi justamente a aquisição do BAS.
O segundo pilar é a regra da autonomia na tomada de decisões empresariais (business judgment rule). Trata-se de princípio segundo o qual não compete ao Poder Judiciário reexaminar o mérito das decisões de negócio tomadas pelo controlador de forma procedimental correta – ou seja, decisões informadas, refletidas e desinteressadas –, salvo quando demonstrada a violação dos deveres a que está sujeito, em especial o de exercer o poder no interesse da companhia (arts. 116, parágrafo único, e 117 da LSA). Por isso, o Tribunal considerou irrelevante discutir se a condição do “Memorando de Entendimentos” foi ou não respeitada: a conveniência da aquisição é juízo que compete exclusivamente ao controlador, presumindo-se que, ao decidir, agiu no melhor interesse da companhia.
O terceiro pilar diz respeito à própria diluição. O STJ assentou o entendimento de que a redução da participação é decorrência natural da emissão de novas ações e só configura abuso quando injustificada, ou seja, quando o aumento não tem razão econômica e não tem esteio no interesse da companhia, servindo apenas para suprimir a influência da minoria. No caso, os aportes eram imprescindíveis à continuidade da empresa, diante do passivo herdado com a incorporação do BAS e da acirrada concorrência do setor, tanto que o banco voltou a apresentar lucros a partir de 2001. Decisivo, ainda, foi o tratamento do ônus da prova: o comportamento abusivo do controlador não se presume, cabendo ao acionista insatisfeito demonstrar que a diluição foi injustificada. Provada a diluição injustificada, surge a responsabilidade pelos danos causados à companhia; não comprovada, prevalece a presunção de legitimidade dos atos praticados no exercício do poder de controle.
O minoritário, ademais, está protegido pelo direito de preferência para a subscrição de parte das novas ações (art. 171), que não foi exercido pelos autores. E, como a ação do art. 246 visa a reparar danos sofridos pela companhia, e não diretamente pelos sócios, a prova do dano efetivo é indispensável à responsabilização, ainda que dispensada a demonstração da intenção de prejudicar.
Em síntese, a orientação firmada pelo STJ é clara: a diluição de minoritários não é, por si só, abuso do poder de controle – quando é justificada não só não é abusiva como configura mecanismo societário capaz de reestruturar uma sociedade, conforme observado no caso concreto. Havendo razão econômica ou gerencial legítima – sobretudo quando o aumento é indispensável à sobrevivência da empresa – e respeitado o direito de preferência, a operação é válida. Ao Judiciário, não cabe substituir o juízo empresarial do controlador; sua intervenção reserva-se aos casos de efetivo desvio de finalidade e de dano comprovado.
[1] Art. 170. Depois de realizados 3/4 (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações.
§ 1º O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente:
I – a perspectiva de rentabilidade da companhia;
II – o valor do patrimônio líquido da ação;
III – a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado.
[2] STJ, REsp 1.337.265/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 27/11/2018, DJe 7/12/2018.
[3] Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117.
§ 1º A ação para haver reparação cabe:
a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;
b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente.